À qui doit profiter l’entreprise? – 2e partie

Dans mon précédent billet, j’expliquais comment la loi reconnaît que l’entreprise ne doit pas profiter qu’à ses seuls actionnaires, comme le supposerait une vision capitaliste, mais, au contraire, tenir compte du meilleur intérêt de toute autre partie intéressée.

Quel est, toutefois, le poids réel de cette prescription légale sur le comportement observable des sociétés? Autrement dit, jusqu’à quel point faire intervenir l’outil légal, ici le projet de loi C-97, pour préciser le sens de l’intérêt social est-il porteur?

Sans revenir sur un débat juridique ancien auquel des noms aussi célèbres que Portalis, Demolombe et Montesquieu sont associés, cette initiative législative comporte plusieurs avantages¹ qui peuvent produire des effets positifs sur le comportement des entreprises:

• La loi impose une règle de droit et est «un commandement».

• La loi impose ou suggère un modèle².

• La loi assure une égalité de toutes et tous par sa généralité.

• La loi est abstraite.

• La loi fixe, établit, pose, détermine… bref, elle clarifie.

• La loi a une vocation unificatrice dans l’espace et le temps.

• La loi donne de la visibilité aux sujets qu’elle aborde.

En revanche, la loi fait face à ses propres vices de tout temps dénoncés: sa complexité, son injustice, son ineffectivité, son passéisme, son inadaptation, son inintelligibilité³, son inflation⁴. Or, ces vices dévalorisent la loi dans l’esprit du public. Au-delà de ces réserves, le cas précis qui nous occupe comporte, tel que mentionné dans mon précédent billet, ses propres limites en raison de la filiation entre le projet de loi C-97 et la position de la Cour suprême en 2004⁵.

• Les administrateurs et les dirigeants disposent d’une grande discrétion pour décider s’ils tiendront compte des intérêts des parties prenantes. Les administrateurs n’ont ainsi aucune obligation de prendre en compte les intérêts des parties prenantes et, s’ils le font, ils conservent une latitude pour choisir lesquels considérer.

• Comment choisir quand on est administrateur? Il n’existe aucune indication guidant les administrateurs et les dirigeants dans la hiérarchisation des intérêts des parties prenantes. Cette question est soumise à une doctrine judiciaire: la règle de l’appréciation commerciale (business judgment rule). Dans la mesure où les administrateurs suivent un processus décisionnel qui n’est pas grossièrement négligent et où leur décision n’est pas irrationnelle, les tribunaux ne se substitueront pas à l’appréciation faite par les administrateurs.

• Y aura-t-il judiciarisation de cette nouvelle vision de l’intérêt social? Le projet de loi C-97 ne remédie toujours pas aux lacunes de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA) en matière de recours judiciaires et à la difficulté d’évoquer le recours en oppression, aussi appelé recours en redressement en cas d’abus de pouvoir ou d’iniquité⁶. «Au final, cela limite donc l’effectivité des arrêts en faveur des parties prenantes⁷.»

• Le projet de loi ne va-t-il pas produire les effets contraires au résultat escompté en accroissant la marge de manœuvre des administrateurs et des dirigeants et leur permettre des comportements opportunistes?

Pour nourrir cette réflexion, il est intéressant d’examiner l’exemple de la loi anglaise. La rédaction proposée dans le projet de loi C-97 ressemble à l’article 172 du droit anglais des sociétés entré en vigueur en 2006 qui définit le devoir des administrateurs et des dirigeants de promouvoir le succès de l’entreprise (duty to promote the success of the company)⁸.

Même si le bilan de son introduction sur le contenu du devoir de loyauté des administrateurs et des dirigeants est mitigé⁹, l’article 172 a conduit à repenser certains fondements de la loi et à discuter d’une notion jusque-là inconnue: l’intérêt actionnarial éclairé (enlighted shareholder value).

Le début d’une nouvelle histoire… sans fin?
Je reviens donc à ma question initiale: le droit des sociétés par actions peut-il tout faire¹⁰ ? Dans un article paru en 2007, le professeur et avocat américain Kent Greenfield demandait: peut-on sauver le monde avec la loi des sociétés¹¹ ? Sans doute pas… Il n’en demeure pas moins que le droit canadien des sociétés semble entrer dans un nouveau chapitre de son histoire. J’ai la chance d’être témoin de ce changement.

Le droit n’est pas une machine à produire des externalités, ce concept en économie qui permet l’intégration de principes non-monétaires. Il n’en demeure pas moins qu’il paraît donner aux entreprises une finalité différente en donnant aux enjeux sociétaux la place qu’ils méritent dans la sphère économique.

Ailleurs qu’au Canada, la France a adopté la loi dite «PACTE» le 11 avril 2019 après une longue période de discussion et d’allers-retours entre les deux assemblées parlementaires¹². Cette loi redéfinit les articles 1833 et 1835 du Code civil¹³ (jamais touché depuis 1804); intègre dans les missions du CA la conformité à l’intérêt social et la prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux de l’activité de leur société; et crée une entreprise à mission.

Également, j’ai présenté dans ce blogue plusieurs autres exemples d’innovations juridiques apportées en Australie, aux États-Unis, ou encore en Inde.

Bref, le projet de loi C-97 demeure perfectible et critiquable. Malgré cela, il représente un signal fort, susceptible d’être davantage entendu que celui envoyé par les juges jusqu’à maintenant. Et jouer ce rôle, c’est déjà beaucoup!