La culture du silence et le devoir d’envergure

Le même jour où la ministre responsable des Aînés et des Proches aidants, Marguerite Blais, rejetait toute responsabilité dans la tragédie actuelle des CHSLD¹ (alors qu’elle en est à sa septième année, sous divers mandats, à occuper ces fonctions), la ministre de la Santé et des Services sociaux, Danielle McCann, affirmait vouloir en finir avec l’omertà (loi du silence) dans le système de santé québécois².

Celles et ceux qui ont eu une impression de déjà-vu en entendant cette déclaration avaient tout à fait raison: la ministre McCann avait effectivement fait, mot pour mot, la même déclaration en novembre 2019³. Et un peu moins d’un an avant elle, en décembre 2018, le ministre de l’Éducation et de l’Enseignement supérieur, Jean-François Roberge, avait tenu des propos similaires à propos des établissements d’enseignement⁴.

Pour éviter que, dans cinq ou dix ans, les ministres McCann et Roberge rejettent à leur tour toute responsabilité dans le maintien d’obstacles juridiques qui empêchent des agent-es de l’État de diffuser des informations (ou critiques) d’intérêt public, j’aimerais leur rappeler ceci: leur gouvernement majoritaire a le pouvoir d’agir pour éliminer le maintien des obstacles juridiques qui expliquent pourquoi de plus en plus d’agents de l’État craignent de subir des représailles s’ils diffusent des informations (ou critiques) d’intérêt public. Pour ce faire, il doit légiférer afin de clarifier la portée de la fameuse obligation de loyauté des agent-es de l’État et consacrer leur droit de critiquer publiquement les institutions publiques pour lesquelles ils travaillent.

Distinguer les régimes applicables

Contrairement à d’autres juridictions nationales, comme la France, le régime des relations de travail des employé-es du secteur public et du secteur privé est régi par les mêmes principes généraux. Parmi ces principes, on retrouve l’article 2088 du Code civil du Québec⁵, dont le premier alinéa prévoit laconiquement ce qui suit: «Le salarié, outre qu’il est tenu d’exécuter son travail avec prudence et diligence, doit agir avec loyauté et honnêteté et ne pas faire usage de l’information à caractère confidentiel qu’il obtient dans l’exécution ou à l’occasion de son travail.»

Le court passage qui réfère au devoir imposé aux salarié-es «d’agir avec loyauté» envers leur employeur est la seule assise normative de cette obligation; tout le reste découle de l’interprétation que les tribunaux en ont faite. Et c’est justement cette interprétation qui fait l’objet d’une certaine dérive depuis les dernières années en n’opérant plus suffisamment les distinctions qui s’imposent entre les secteurs privé et public.

En droit privé, il est assez clair (et justifiable) que l’obligation de loyauté interdise aux salariés d’une entreprise d’agir d’une telle manière qu’ils nuiraient à la raison première de cette même entreprise, qui est justement d’être rentable. Ainsi, on jugera qu’un employé qui critique publiquement son entreprise ou son patron (les deux étant souvent indifférenciés) a manqué à son obligation de loyauté en raison de l’importance de la réputation de cette même entreprise pour réaliser sa mission de profitabilité.

En principe (et il faut l’espérer), la mission première des institutions et organismes publics n’est pas la rentabilité, mais plutôt la dispense de services publics à la population. Ainsi, contrairement aux entreprises privées, ces institutions «appartiennent à l’ensemble de la population» et ont une obligation de reddition de comptes à son endroit. Ce faisant, l’«impact réputationnel» d’une critique formulée à l’encontre du mode de fonctionnement ou de décisions prises par les gestionnaires de ces institutions ne devrait pas pouvoir être pris en compte pour déterminer si un-e agent-e de l’État a manqué à son obligation de loyauté.

Or, malheureusement, et malgré les principes généraux établis par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Fraser⁶, on constate une certaine tendance jurisprudentielle à ne pas tenir compte de ces distinctions fondamentales entre les secteurs public et privé dans le cadre de litiges où l’on reproche à des agent-es de l’État d’avoir critiqué (les gestionnaires de) l’institution pour laquelle ils travaillent. C’est sur ce courant jurisprudentiel que s’appuient plusieurs gestionnaires d’organismes publics, dont les CHSLD ne représentent que le plus récent exemple, pour faire taire la diffusion de critiques et d’informations cruciales que le public aurait tout intérêt à pouvoir obtenir.

Imposer un devoir d’envergure aux gestionnaires des institutions publiques

La crise de la COVID-19 nous le rappelle avec acuité, la capacité de toute institution publique à remplir la mission qu’on lui a confiée collectivement repose beaucoup plus sur les épaules des acteurs du terrain que sur celles des gestionnaires. Dans cette optique, il est plus que temps de cesser de focaliser notre attention sur les limites du devoir de «loyauté» des employé-es du secteur public québécois et de plutôt nous intéresser au devoir d’envergure des gestionnaires, cadres ou dirigeants qui sont temporairement aux commandes des différents organismes et institutions publiques.

L’importance de la mission de toute institution publique fait en sorte qu’elle doit supplanter les intérêts particuliers de celles et ceux qui sont aux commandes et permettre un large droit de remettre en question des décisions ou manières de faire sans que ceux-ci puissent invoquer une «atteinte à leur réputation». Le fait d’avoir le privilège d’être aux commandes d’une institution publique exige que les gestionnaires soient en mesure de répondre, avec transparence et aplomb, à toute critique valable formulée quant à leurs choix ou à leurs manières de faire. «Ça vient avec la job», comme on dit, et il serait très important que le droit consacre formellement ce «devoir d’envergure» des dirigeant-es d’organismes publics.

Bien entendu, tel que l’avait par ailleurs établi la Cour suprême dans l’arrêt Fraser, il va de soi que les agent-es de l’État n’ont pas le droit de «tout dire» pendant la durée de leur emploi, mais le critère permettant de départager les propos légitimes de ceux qui peuvent valablement leur être reprochés doit reposer sur la perception du public à leur égard: une personne raisonnable considérerait-elle que le propos nuit à la capacité de l’agent-e de faire son travail⁷?

Après des années de cas médiatisés (pensons à ceux de l’agronome Louis Robert⁸ ou de l’enseignante Kathya Dufault⁹) qui ont soulevé une importante controverse au sein de la population et qui ne représentent que la pointe de l’iceberg, il est effectivement temps d’agir pour corriger la situation et ainsi de faciliter l’exercice d’un droit fondamental de tout justiciable, soit l’accès à l’information d’intérêt public.

Mais tant que les ministres resteront dans le domaine des vœux pieux ou de l’expression de «surprise indignée» face à ces cas médiatisés de menaces de représailles pesant à l’encontre d’agent-es de l’État qui critiquent leurs institutions publiques de manière légitime, les dérives entourant «l’obligation de loyauté» continueront de nourrir l’omertà à laquelle il convient de mettre un terme.