Les droits en temps de crise – 1re partie

Depuis le début du confinement général imposé au Québec en raison de la crise sanitaire de la COVID-19, on assiste à une multiplication de mesures restrictives qui auraient été impensables il y a à peine quelques semaines et qui, en temps normal, seraient clairement jugées contraires aux chartes des droits.

De l’interdiction des rassemblements¹ à la fermeture des commerces non essentiels² en passant par le recours à des données personnelles de géolocalisation pour surveiller des personnes (à risque d’être) infectées³ ou par des mesures visant à restreindre l’accès à certaines parties des territoires québécois et canadien⁴, la liste des nouvelles restrictions aux droits qui ponctuent notre quotidien depuis les dernières semaines est très longue.

Dans le contexte, je propose donc deux billets sur les limites du (et des) droit(s) en temps de crise: dans ce premier billet, je débuterai par un tour d’horizon des principes susceptibles de justifier les mesures exceptionnelles que les différents paliers de gouvernement nous imposent actuellement.

L’état d’urgence modifie l’équilibre entre les pouvoirs

Pour bien comprendre les limites du (et des) droit(s) en temps de crise, il est nécessaire de revenir à la théorie classique de la séparation des pouvoirs élaborée par plusieurs penseurs libéraux, dont Montesquieu⁵ et John Locke⁶. Selon cette théorie, la puissance publique doit être répartie entre trois fonctions distinctes,  soit l’exécutive, la législative et la judiciaire. L’objectif avéré de cette théorie est d’éviter l’utilisation abusive (ou arbitraire) de la puissance publique à l’encontre des justiciables. C’est ce que résume Montesquieu dans son célèbre passage de L’esprit des lois: «Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir.»⁷

Résumées à gros traits, les responsabilités de ces trois grandes fonctions sont les suivantes: l’exécutif (ou le gouvernement) mène les affaires courantes, le législatif (la Chambre des communes au fédéral ou l’Assemblée nationale du Québec au provincial) adopte les normes d’application générale qui s’appliquent sur le territoire, et le judiciaire (ou les tribunaux) peut être saisi pour vérifier si les règles (constitutionnelles ou législatives) sont respectées par tous et toutes et pour rendre des ordonnances contraignantes si tel n’est pas le cas.

Tout est donc une question d’équilibre entre ces trois grandes fonctions du pouvoir qui, en temps normal, ont (en quelque sorte) une responsabilité équivalente de se surveiller les unes les autres pour assurer que toutes les règles établies en société s’appliquent équitablement à toutes les institutions et à l’ensemble des justiciables, y compris les personnes qui occupent des fonctions de pouvoir.

Dans les États démocratiques, une crise de l’ampleur de celle dans laquelle l’émergence de la COVID-19 nous a plongés n’a pas pour effet d’abroger cette séparation des pouvoirs, mais de modifier de manière très importante l’équilibre en fonction duquel on répartira les responsabilités entre ses trois composantes: l’exécutif étant appelé à prendre une place beaucoup plus importante.

Beaucoup plus de marge de manœuvre à l’exécutif gouvernemental

Comme la plupart des États du monde, le Québec s’est doté de mécanismes permettant de réagir plus rapidement qu’en temps normal lors d’une crise sanitaire menaçant la vie et la sécurité de la population. C’est en effet en vertu des articles 118 et suivants de la Loi sur la santé publique⁸ que le gouvernement du Québec a déclaré l’état d’urgence sanitaire le 13 mars dernier⁹. S’il le souhaitait, le gouvernement fédéral pourrait imposer des mesures similaires en vertu des articles 5 à 15 de la Loi sur les mesures d’urgence¹⁰.

Un état d’urgence impliquant, par définition, une diminution brutale du temps qu’il est possible de consacrer aux processus délibératifs qui mènent à la prise de décisions, on conférera donc à la branche exécutive, pour une période limitée dans le temps, des pouvoirs qui relèvent habituellement de la branche législative et qui lui permettent d’imposer des normes d’application générale contraignant l’ensemble de la population dans le but de lutter efficacement contre la crise. C’est pour cette raison, donc, que la plupart des mesures qui ont été imposées depuis le début de la crise de la COVID-19 l’ont été par le truchement de décrets gouvernementaux plutôt que par celui de lois.

Dans le cas du Québec, une rapide lecture de l’article 123 de la Loi sur la santé publique permet de constater le caractère très large des mesures qui peuvent être adoptées par l’exécutif en temps d’urgence sanitaire, dont notamment:

«1° ordonner la vaccination obligatoire de toute la population ou d’une certaine partie de celle-ci […];

2° ordonner la fermeture des établissements d’enseignement ou de tout autre lieu de rassemblement;

3° ordonner à toute personne, ministère ou organisme de lui communiquer ou de lui donner accès immédiatement à tout document ou à tout renseignement en sa possession, même s’il s’agit d’un renseignement personnel, d’un document ou d’un renseignement confidentiel;

4° interdire l’accès à tout ou partie du territoire concerné ou n’en permettre l’accès qu’à certaines personnes et qu’à certaines conditions […];

7° faire les dépenses et conclure les contrats qu’il juge nécessaires;

8° ordonner toute autre mesure nécessaire pour protéger la santé de la population.» [nos soulignés]

Une marge de manœuvre accentuée, mais pas illimitée

Les pouvoirs conférés aux exécutifs gouvernementaux en temps d’urgence sanitaire leur permettent expressément de restreindre plusieurs droits et libertés protégés par les chartes des droits applicables sur les territoires canadien et québécois, lesquelles continuent pourtant de s’appliquer jusqu’ici¹¹. Comment expliquer cet apparent paradoxe?

Au-delà des mécanismes de dérogation, qui permettent aux législatures de suspendre l’application des droits et libertés de la personne¹², tous les textes juridiques qui protègent les droits et libertés fondamentaux de la personne prévoient des mécanismes qui permettent aux gouvernements de sauvegarder la validité de mesures restreignant certains droits fondamentaux si des «intérêts supérieurs» le justifient. L’article premier de la Charte canadienne et l’article 9.1 de la Charte québécoise sont de bons exemples de tels mécanismes.

En temps normal, la justification des atteintes aux droits fondamentaux de la personne est évaluée, en droit canadien, en fonction d’une grille d’analyse en quatre étapes, qui doit permettre au gouvernement de démontrer l’importance de l’objectif poursuivi et la proportionnalité des mesures adoptées pour atteindre cet objectif¹³. 

Bien qu’une crise de l’ampleur de celle que nous traversons actuellement soit inédite en droit canadien depuis l’entrée en vigueur de la Charte canadienne, en 1982, plusieurs indices permettent de croire que les gouvernements provinciaux et fédéral réussiraient sans doute à justifier l’essentiel des mesures qu’ils ont mises en place depuis le début de la crise¹⁴. En effet, l’évaluation du caractère «justifié» ou non de toute atteinte aux droits fondamentaux se fait en fonction de critères éminemment contextuels qui forceraient les tribunaux à atténuer le fardeau de la preuve des gouvernements d’une manière correspondant à l’urgence dans laquelle ils étaient tenus d’agir.

Ainsi, il est plausible de croire que les restrictions imposées aux justiciables puissent être jugées compatibles avec les Chartes des droits, dans la mesure où les gouvernements réussissent à démontrer (selon la prépondérance des probabilités) qu’elles ont un lien rationnel avec l’objectif poursuivi ou, autrement formulé, qu’elles n’ont pas été adoptées de manière arbitraire.

Cette atténuation importante des critères permettant de déterminer dans quelle mesure des actions gouvernementales adoptées dans la foulée de la lutte contre la propagation de la COVID-19 sont justifiées alourdira d’autant le fardeau de toute personne qui souhaiterait contester certaines des restrictions qui lui ont été imposées durant le temps que durera la crise. À l’inverse, il s’agit également d’un rappel important que la marge de manœuvre dont jouissent les institutions et acteurs gouvernementaux, dans l’adoption et la mise en œuvre des mesures, normes et décrets d’exception adoptés dans les dernières semaines, n’est pas illimitée et doit demeurer à l’intérieur de ce qui est rationnellement lié, selon les données dont nous disposons actuellement, à ce qui est requis pour lutter efficacement contre la propagation du virus.

Ce tour d’horizon des principes applicables en temps d’urgence sanitaire maintenant complété, nous consacrerons le second billet à un élément fondamental de tout mécanisme permettant de justifier, au nom de la protection de la sécurité publique en temps de crise, des mesures restreignant des droits et libertés de la personne: leur nature exceptionnelle et temporaire. Parce que le principal défi en la matière demeure de s’assurer que des mesures qui peuvent se justifier en temps de crise ne s’appliquent, justement, que pour le temps de cette même crise.